近期，没有一款互联网产品的命运比字节跳动旗下的TikTok更牵动人心。作为抖音海外版的TikTok业务范围已覆盖了美国、欧盟、印度、日本、韩国等多个国家和地区，是全球下载量最高的移动社交应用。但是，这一短视频应用的迅速走红引发了美国政府关于国家安全和隐私保护方面的疑虑。年8月3日，美国总统特朗普在白宫答记者问时称，“除非微软或其他公司能够购买TikTok并达成交易，否则TikTok将在9月15日被强制关闭美国业务。”

TikTok目前由中国企业字节跳动控制，若其将TikTok美国业务全部出售给微软将构成经营者集中。那么，字节跳动剥离TikTok美国业务是否需要在中国进行反垄断申报？是否需要通过中国版美国外国投资委员会（CommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates，“CFIUS”）的国家安全审查？

一、事件回顾

年8月，字节跳动创建TikTok应用，并于同年11月以10亿美元收购北美同类短视频应用Musical.ly。年8月，字节跳动将TikTok与Musical.ly整合成了一个社交应用，沿用了TikTok的名称。由于字节跳动收购Musical.ly未曾向CFIUS申报，年11月，CFIUS启动了对该交易的国家安全审查。年8月6日，特朗普签发行政命令，以危害国家安全、外交和经济政策为由，禁止任何主体自命令发布之日起45天后与字节跳动及其子公司（含TikTok）进行受美国法律管辖的交易。8月14日，特朗普再次签发行政命令，以危害国家安全为由，下令禁止年字节跳动并购Musical.ly的交易，并要求自命令发布之日起90天内，字节跳动及其子公司、关联公司和中国股东应当剥离其对TikTok美国业务享有的所有权益，并销毁其通过TikTok和Musical.ly在美国收集的用户信息。对此，微软、推特、甲骨文等公司就收购事宜纷纷向字节跳动抛出橄榄枝。如果这些大型企业成功接手TikTok，是否会引发在我国的反垄断申报问题呢？

二、剥离交易是否需要在中国进行反垄断申报？

与美国、欧盟等主要反垄断司法辖区的法律一样，出于严格维护本国市场竞争秩序的需要，我国《反垄断法》不仅对境内并购交易进行“属地管辖”，而且还在境外并购交易会对境内市场产生影响的情况下进行“域外管辖”。我国《反垄断法》第二条规定，“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”国家市场监管总局的部门规章也明确规定，即使并购交易发生在境外，经营者也可能需要在中国进行反垄断申报。

当前，我国反垄断申报标准包括两部分，一是交易构成经营者集中，二是参与集中的经营者的营业额达到申报门槛。

（一）是否构成经营者集中？

经营者集中实质上指经营者的控制权发生变动，包括并购、股权/资产收购、通过合同等方式取得控制权、设立合营企业等情形。根据特朗普8月14日签发的行政命令，Musical.ly是一家在开曼群岛注册的有限责任公司，年全资收购Musical.ly的是字节跳动在开曼注册的有限责任公司（ByteDanceLtd.）。在开曼群岛或维尔京群岛注册离岸公司是中国互联网企业进行避税和境外融资的通常作法，ByteDanceLtd.的最终控制人可能是中国境内注册的字节跳动有限公司或作为中国公民的自然人控股股东。因此，在剥离交易之前，TikTok美国业务（已整合Musical.ly业务）可能由中国境内的字节跳动或中国公民单独控制。

假设字节跳动仍存在与美国政府谈判的空间，关于剥离交易是否构成经营者集中可以分两种情况讨论：一是字节跳动应特朗普行政命令要求向一家美国公司出售TikTok美国业务的全部股份，则剥离交易之后，TikTok美国业务由收购方美国公司单独控制，控制权发生变化构成经营者集中；二是字节跳动向美国公司出售TikTok美国业务的多数股权，自身保留少数股权，则剥离交易后，无论TikTok美国业务由收购方美国公司单独控制，还是由美国公司与字节跳动共同控制，控制权均已发生变化，同样构成《反垄断法》项下的经营者集中。

（二）是否达到强制申报的营业额标准？

我国反垄断申报的营业额标准为：参与集中的所有经营者上一会计年度的全球营业额合计超过亿元人民币或者中国营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度的中国营业额均超过4亿元人民币。其中，关于中国营业额的标准是我国《反垄断法》效力向域外扩张的连接点。拟收购方微软和甲骨文均在中国开展大量业务，其年的全球的营业额和中国的营业额已达到亿元人民币和4亿元人民币的标准。但根据报道，TikTok仅在中国境外开展业务，其可能在中国境内没有营业额。在字节跳动将TikTok美国业务%予以剥离，或者虽然保留少数股权但不参与经营管理的情形下，则由于营业额未达申报标准，从而不需要在中国进行事前的反垄断申报。

如果字节跳动继续在TikTok美国业务中保留少数股权，并且在经营方面有所参与（包括参与高管任免、财务预算、经营计划、重大投资等其他可能日常经营决策和管理事宜），那么字节跳动也应与美国收购方以及TikTok美国实体一起作为参与集中的经营者。又考虑到字节跳动在华营业额可能超过4亿人民币的标准，则该交易可能需要在中国进行反垄断申报。

（三）是否存在未达营业额标准仍会受到调查的可能？

然而，未达到上述营业额标准，也并不能完全排除交易受到反垄断调查的可能性。我国《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定，在未满足营业额申报标准的情况下，如果有证据表明相关交易具有或者可能具有排除、限制竞争效果，国务院反垄断执法机构应当开展调查。根据《反垄断法》第二条，上述“排除、限制竞争效果”应当限于对中国境内市场的影响。虽然据报道TikTok仅在中国境外开展业务，但拟收购方微软在全球和中国境内从事Windows操作系统、Office办公软件、云计算等业务且在相关领域具有很高的市场份额，关于微软收购TikTok美国业务是否会对中国境内市场产生排除、限制竞争影响，还需结合双方业务和市场情况进行分析。

（四）是否需在美国、加拿大进行反垄断申报？

在我国以外，字节跳动的此次剥离交易也可能牵动其他司法辖区的经营者集中审查。微软在公司博客中透露其计划收购TikTok在美国、加拿大、澳大利亚和新西兰的业务。据报道，TikTok美国业务的对价可能高达-亿美元。就微软拟收购业务所涉的司法辖区而言，美国和加拿大要求并购交易进行“事前强制申报”，而澳大利亚和新西兰则施行“自愿申报”制度。美国和加拿大的反垄断申报判断标准均包括两部分，一是交易规模是否达标（“交易规模标准”），二是交易方的规模是否达标（“交易方标准”）。根据年美国最新申报标准，如果交易规模大于3.76亿美元，则不论交易方规模大小，均须进行依据《哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法》进行并购前申报。鉴于TikTok美国业务的对价可能远超3.76亿美元，剥离交易有较大可能性需要在美国进行反垄断申报。加拿大年的交易规模标准为目标公司在加拿大的资产价值或（来自加拿大资产的）年度总销售额超过万加元（约万美元），交易方规模标准为交易方及其关联公司在加拿大的所有资产或年度总销售额超过4亿加元（约3亿美元）。若微软收购TikTok加拿大业务达到上述申报标准，也需向加拿大反垄断机构进行反垄断申报。

三、剥离交易是否会在中国受到国家安全审查？

并购交易除了受到反垄断审查外，还同样可能受到中国版CFIUS的国家安全审查。国家安全审查是指外商投资安全审查制度，由执法机构对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。我国《反垄断法》第三十一条规定，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”我国国家安全审查制度的主要法律依据是《外商投资法》和《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》。

国家安全审查的对象是外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下统称“外国投资者”）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益等情形。关于何为“中国境内企业”，相关法律法规并没有进行解释，从法条的文意理解上看，可能指在中国境内注册设立的企业，但也不排除包括注册地在国外但在中国境内有经营活动的公司的可能。据报道，TikTok仅在中国境外开展经营活动，且中国境内用户无法在手机上直接搜索、下载、使用TikTok应用，因此TikTok是否能被视为“中国境内企业”仍然存疑。相应的，剥离交易是否需在中国进行国家安全审查，也要看有权机关如何具体理解和解释相关法律规定，以及如何评估这一交易对我国的影响。（本文为大成反垄断团队原创，感谢Zoe/Bruce/Stella的贡献。）

注释：

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