租船确认书（FixtureNote）中常见仲裁条款

“G/Aarbitration（ifany）inHKandEnglishlawtobeapplied.”

在中国法下效力初探

文丨福建至理律师事务所李皓

一、问题的提出

在国际航运业务中，由于合同当事人营业地多位于不同国家和地区，在发生纠纷时候，如采用诉讼解决纠纷，为保证判决的执行，一旦当事人所在国之间没有司法协定，原告只能选择到被告所在国进行诉讼。而由于国际航运业务中，当事人（尤其是船东）经常为单船公司，或为悬挂方便旗而注册离岸公司（如巴拿马、马绍尔、英属维尔京）。这种情况下，为了方便将来生效法律文书的执行，当事人往往采取仲裁方式。然而，由于各国（尤其是中国大陆）对仲裁协议有效性的规定不同，将给仲裁裁决执行带来不可预见的后果。例如，一个仲裁协议规定在伦敦（香港或新加坡）仲裁，根据仲裁地法律，仲裁协议有效，仲裁机构可以受理并作出仲裁裁决。但此时如果被执行人位于中国大陆，申请人在向中国法院提出承认和执行裁决时，很可能被裁定不予承认和执行。此时，申请人的权利将得不到任何救济。因此，境外当事人在同中国大陆当事人订立租船合同时对仲裁条款应当引起足够重视。

二、租船合同以及fixturenote的概念

租船合同是船舶所有人与承租人达成的协议，规定承租人以一定的条件向船舶所有人租用一定的船舶或一定的舱位以运输货物，并就双方的权利和义务、责任与豁免等各项以条款形式加以规定，用以明确双方的经济、法律关系。租船合同分为定程租船合同和定期租船合同，简称程租约（Voyage-Charter-Party）和租约（Time-Charter-Party）。20世纪70年代出现航次期租（TCT:timecharterontriportime-charter-trip)，其本质为定期租船的一种，形式上仍以航次为限，租金则依该航次使用的实际时间及日租金率计算。虽然不同租船方式合同的条款存在很大差别，但是作为适用法律和争议解决机制（由于合同当事人营业地多位于不同国家和地区，为保证生效法律文书的执行，通常采取仲裁方式），在各种租船方式中都是不可缺少的条款。

为加速租船合同的订立，出租人与承租人，或者租船经纪人（broker）在洽谈中，通常都以某种标准租船合同格式作为基础，再根据运输具体要求，作必要的修改和补充。因此，出租人与承租人签订的租船合同通常由两部分组成，一是对谈判过程达成一致的内容做一个概要，形成书面fixturenote，供双方签署，这部分往往是该租船合同的实质性内容，而对其他内容则根据某个格式合同如金康94（othersasperGencon94）。以下举一航次租船的fixturenote为例（为节省篇幅，仅摘录其中部分条款）

FixtureNote

Itisonthisdatethatmutuallyagreedbetweentheundersignedpartiesonthetermsandconditionsasf:

1)PerformingVessel:Mvxxxorsubpanflag，blt，loa/bm/17m，dwt/dftmt，on7.mgrt/nrt/，g/bcapa/cbm，2ha/2ho，sid，derriks12mtx4

2）Cgmtcottonseedmealinbulk,5%moloo,s.f1.8

3)L/P:1sbpyangzhou,china

.....

16)G/AarbitrationifanyinHKandEnglishlawtobeapplied.

17)Comm:3.75%

18)Othersaspergenconc/p94.

End.

三、FixtureNote以及租约中的仲裁条款

标准格式合同相比，FixtureNote中的仲裁条款较为简单。而格式合同中对适用法律和仲裁通常提供了多种方案供缔约方选择。如金康94第19条就提供了三种选择，当事人可以在租约第一部分的第25栏中填入（a），（b）或（c），如果未填，则适用（a）：

19.LawandArbitration

19.法律和仲裁

*(a)ThisCharterPartyshallbegovernedbyandconstruedinaccordancewithEnglishlawandanydisputearisingoutofthisCharterPartyshallbereferredtoarbitrationinLondoninaccordancewiththeArbitrationActsandoranystatutorymodificationorre-enactmentthereofforthetimebeinginforce.Unlessthepartiesagreeuponasolearbitrator,onearbitratorshallbeappointedbyeachpartyandthearbitratorssoappointedshallappointathirdarbitrator,thedecisionofthethree-mantribunalthusconstitutedoranytwoofthem,shallbefinal.Onthereceiptbyonepartyofthenominationinwritingoftheotherpartysarbitrator,thatpartyshallappointtheirarbitratorwithinfourteendays,failingwhichthedecisionofthesinglearbitratorappointedshallbefinal.

（a）本租船合同应受英国法律约束并按照英国法律进行解释.任何因本租船合同引起的争议应按照年和年仲裁法或任何对其进行的法律修正或因其效力期间届满而重新颁布的法律,在伦敦提交仲裁解决.如果当事各方不能协议选定一名独任仲裁员,每一方当事人应各自指定一名仲裁员,双方分别指定的仲裁员再共同指定第三名仲裁员,三名仲裁员组成的仲裁作出的决定或三人中任何两人作出的决定,构成终局裁决.当一方当事人得知另一方当事人的仲裁员已书面指定时,该方当事人应在14天内指定本方的仲裁员,如果不能指定,则单方指定的这名仲裁员所做裁决将是终局裁决.

FordisputeswherethetotalamountclaimedbyeitherpartydoesnotexceedtheamountstatedinBox25**thearbitrationshallbeconductedinaccordancewiththeSmallClaimsProcedureoftheLondonMaritimeArbitratorsAssociation.

对于任何一方请求的总额未超出第25栏规定数额的争议,仲裁应按照伦敦海事仲裁协会的小数额索赔程序进行.

*(b)ThisCharterPartyshallbegovernedbyandconstruedinaccordancewithTitle9oftheUnitedStatesCodeandtheMaritimeLawoftheUnitedStatesandshouldanydisputeariseoutofthisCharterParty,thematterindisputeshallbereferredtothreepersonsatNewYork,onetobeappointedbyeachofthepartieshereto,andthethirdbythetwosochosen;theirdecisionorthatofanytwoofthemshallbefinal,andforpurposeofenforcinganyaward,thisagreementmaybemadearuleoftheCourt.TheproceedingsshallbeconductedinaccordancewiththerulesoftheSocietyofMaritimeArbitrators,Inc..

（b）本租船合同应受美国法典第9篇和美国海商法约束,并按照该法典和法律进行解释.如因本租船合同,引起任何争议,争议事项应在纽约交由三人裁决.其中每方当事人各自指定一名,再由选定的这两名共同指定第三名;他们作出的决定或他们当中任何两人作出的决定将成为终局裁决,并且为执行任何裁决的目的,本协议可能成为法院的一项依据.仲裁的各项程序应按照海事仲裁员协会的规则进行.

FordisputeswherethetotalamountclaimedbyeitherpartydoesnotexceedtheamountstatedinBox25**thearbitrationshallbeconductedinaccordancewiththeShortenedArbitrationProcedureoftheSocietyofMaritimeArbitrators,Inc.

对于任何一方请求的总额未超出第25栏规定数额争议,仲裁应按照海事仲裁员协会的简易仲裁程序进行.

*(c)AnydisputearisingoutofthisCharterPartyshallbereferredtoarbitrationattheplaceindicatedinBox25,subjecttotheproceduresapplicablethere.ThelawsoftheplaceindicatedinBox25shallgovernthisCharterParty.

（c）因本租船合同引起的任何争议应提交到第25栏中列明的地点,按当地适用的程序进行仲裁.第25栏所列地点的法律约束本租船合同.

(d)IfBox25inPart1isnotfilledin,sub-clause(a)ofthisClauseshallapply.

（d）如果第一部分的第25栏内未提供数额,这项规定无效,但本条其他规定完全有效并且继续有效.

*(a),(b)and(c)arealternatives;indicatealternativeagreedinBox25.

*(a)，(b)和(C)选择其一，并填入第25栏。

**WherenofigureissuppliedinBox25inPart1,thisprovisiononlyshallbevoidbuttheotherprovisionsofthisClauseshallhavefullforceandremainineffect.

**如第I部分25栏未填，本款无效，但本条其他款仍然全部有效。

FixtureNote中的仲裁条款应当与格式合同对照理解。实务中当事人如果使用fixturenote方式成交，则不使用格式合同中的第一部分，而是将第一部分中的内容在fixturenote中体现。

四、中国法下“G/Aarbitration（ifany）inHKandEnglishlawtobeapplied.”被认为无效的几种可能

1、未确定仲裁机构。

仲裁根据使裁决权的主体不同，分为机构仲裁和临时仲裁两种。临时仲裁指当事人各方在发生民事、商事纠纷时，不提交常设仲裁机构，而由当事人通过仲裁协议或仲裁条款直接指定他们信任的人组成仲裁庭所进行的仲裁。上述仲裁条款就属于典型的临时仲裁条款。

我国《仲裁法》第16条第2款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”可见。我国《仲裁法》不承认临时仲裁，而只承认机构仲裁。因此该条款曾经屡屡被中国法院根据《仲裁法》判定为无效仲裁条款。

2、对仲裁事项未予以明确。

笔者曾经办理的一个案件中，双方当事人因滞期费发生争议，并诉诸某海事法院，双方对仲裁条款的有效性发生争议，笔者代表原告希望该条款无效，于是主张G/A应当立即为共同海损，因此本案的仲裁事项仅仅限于共同海损，而不涉及滞期费。虽然笔者自认为该解释十分牵强附会，但法院似乎乐于接受笔者的观点，驳回管辖权异议，受理了案件。

其次该条款也可能被认为未对仲裁事项予以明确。下文所提及案例湖北高级人民法院就持有该观点。

3、不构成双方间唯一的纠纷解决方式，并未排除诉讼管辖。

在上诉人武钢集团国际经济贸易总公司与被上诉人福州天恒船务有限公司、被上诉人财富国际船务有限公司还是货物运输合同纠纷管辖权异议一案中，武汉海事法院此该观点，案件上诉到湖北高院，湖北高院认为该仲裁条款未对仲裁事项作出明确约定，因此仲裁条款无效。其理由是我国香港地区《仲裁条例》对仲裁协议的涵义与《联合国国际商事仲裁示范法》第七条（1）相同，“仲裁协议”是指当事各方同意将在他们之间确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可以发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。因此”有效的仲裁协议要求双方对提交仲裁的争议应予以“确定”，本案涉及仲裁条款未对仲裁事项予以明确，所以本案仲裁条款应认定为无效仲裁条款。”

而案件请示到最高人民法院时，最高院虽然也认定该条款无效，但是理由却改为：“这一约定是双方当事人对涉案纠纷提起仲裁时候的仲裁地点和所适用法律作出的特别约定，不构成双方间唯一的纠纷解决方式，并未排除诉讼管辖。因此，无效。虽然该观点是以批复形式，但是对下级法院显然具有示范作用。笔者此后办理的阳春海运诉九州国际海上货物运输合同纠纷（滞期费）案中，虽然一审法院大胆突破，根据最高院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第六条第（一）款58的规定，认定条款有效，但此后，福建省高级人民法院援引最高院的批复意见，坚持条款无效。看来导致条款无效的原因似乎是“ifany”。那么如果没有”ifany,最高院的态度又将如何还有待将来个案的出现。

五、目前法院认为该条款无效的理由均不能成立，题述仲裁条款应当认定有效。

1、临时仲裁条款是否有效。

最高院对于临时仲裁条款的效力，态度不一。比如，《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》（年10月20日）中认定：“涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的起诉。”但在《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲载条款效力问题的函》（年3月19日）中则认定：“本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后，双方当事人就仲裁机构达不成补充协议，应依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条之规定，认定本案所涉仲裁协议无效，浙江省金华市中级人民法院可以依法受理本案。”(虽然该案不是国际海上货物运输合同就是，但也具有涉外因素，为国际贸易合同纠纷）。

在原告天马轮船股份公司与被告江苏宇宙货运公司海上货物运输合同纠纷中，双方的FixtureNote(确认书)约定：伦敦仲裁，适用英国法，海事法院认定涉案的临时仲裁条款合法有效，其理由可概括为：该仲裁条款表明双方当事人事先就有将因合同产生的纠纷提交仲裁的合意，意思表示真实。仲裁条款不仅约定了“伦敦仲裁，适用英国法”，合同还约定未规定部分适用航次租船合同金康94格式，而金康94格式中“法律与仲裁”一项关于仲裁的事项、仲裁庭的组成、仲裁裁决的效力等内容具体、明确。当事人选择用仲裁方式解决纠纷，且不违反法律规定，法院应当予以尊重。

上海市高级人民法院在中国外运广东有限公司诉魯琴(香港)有限公司一案中判定这样的一条仲裁协议有效。在该案中，中国外运广东有限公司（船东）与魯琴(香港)有限公司（租家）订立了一项租约，租约中约定了：“香港仲裁、适用英国法律”这样一条在租约中十分普遍的仲裁条款。然而，在双方发生争议后，租家却向上海海事法院提起诉讼，请求确认仲裁条款无效。上海海事法院认为涉案仲裁条款没有指定仲裁机构，也没有确定仲裁庭的组成人数，因此依据中国仲裁法的有关规定该仲裁条款无效。本案上诉至上海高院时，高院法官推翻了海事法院的判决，认定涉案仲裁条款在英国法律和香港法律下是有效的。上海高院认为：在英国法下，国际仲裁案件的实体部分（有关争议解释的部分）和程序部分（有关仲裁条款效力、仲裁程序的部分）可以分别适用不同国家的法律。在题述的仲裁协议中，按照英国法的解释，即关于案件当事人的实体权利、义务适用英国法，而对于仲裁条款的效力和程序应适用香港法（香港是仲裁地）。而香港法规定在仲裁机构约定不明时，并不认为仲裁协议无效，而是要求当事人提交香港国际仲裁中心处理。国外有媒体对此评价：该案表明中国法院正在改变以往倾向认定诉讼管辖而否定仲裁管辖的做法，是对发展国际仲裁的支持和良好的推动。［海事仲裁（上海）通讯年第1期（总第49期）］

对于临时仲裁条款的效力，国内学者也持不同观点。笔者较为认同有效的观点。《纽约公约》第1条第2款规定：“仲裁裁决一词不仅指专家选派之仲裁院所作裁决，也指当事人提请仲裁之常设仲裁机构所作之裁决。（Theterm“rbitralawards”shallincludenotonlyawardsmadebyarbitratorsappointedforeachcasebutalsothosemadebypermanentarbitralbodiestowhichthepartieshavesubmitted.）”这就以国际条约的形式确立了临时仲裁的法律地位。我国在加入《纽约公约》仅作了两项保留，即互惠保留和商事保留，因此从法律层面也应该认为承认了临时仲裁。从实务角度对临时仲裁条款的效力也应从宽解释。仲裁条款应适用合同解释规则，以尊重当事人意思自治为原则，法无禁止则不轻易否定其效力。临时仲裁条款在国际贸易及海运活动中被广泛使用，认可临时仲裁条款的效力，与承认与执行外国仲裁裁决同样是国际经济和航运事业发展的要求。反之，对我国《仲裁法》作出否定临时仲裁条款效力的解释适用，对涉外贸易和海运以及我国司法形象会产生一定的负面影响。

对于临时仲裁效力的态度，最高人民法院也逐步倾向适用仲裁地法律，而并非严格适用我国《仲裁法》第16条第2款规定和第18条的规定，一概裁定无效。据最高院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第六条第（一）款58的规定：“当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。

2、对仲裁事项是否明确。

笔者认为，题述仲裁条款对仲裁事项是明确的。虽然该条款中没有诸如“Anydisputearisingfromorinconnectionwiththiscontract”的措辞，但无疑通过fixturenote本身结合格式合同其他部分完全可以确定仲裁事项。该条款不应当孤立地进行解读。

通常，fixturenote最后都有“OthersasperGenconc/p94.”（或者其他合同格式），那么，fixturenote就不应当孤立地理解，而应当结合Genconc/p94（或者其他合同格式）全部予以解释理解。以Genconc/p94.为例，其19条对仲裁提供了三种选择，（a）适用英国法，伦敦仲裁，（b）适用美国法典第9条和美国海运法，纽约仲裁，（c）提交至25栏（第一部分）指定的地方仲裁，25栏指定地点的法律适用本租约。虽然（a）、（b）、（c）规定的仲裁地和适用法律不同，但是三种选择条款中共同之处是均“anydisputearisingoutofthisCharterParty”或类似规定。也就是说无论当事人选择何地适用何法律进行仲裁，仲裁事项均为“anydisputearisingoutofthisCharterParty”（任何因本合同产生的争议）。因此，即使合同当事人未使用Gencon94第一部分并选择其中三种仲裁方式之一，而采用fixturenote，并只规定“G/AarbitrationinHongKong,Englishlawtoapply,也可以推定当事人只在适用法律和仲裁的选择上作出了和Gencon94不同的选择，而对仲裁事项未做变更，即保留了其中“anydisputearisingoutofthischarterparty”的范围。因此虽然从表面上看，该条款虽然未对仲裁事项进行规定，但是从合同整体上看可以认定该仲裁条款对仲裁事项的规定是明确的。

此外，关于G/A的涵义，笔者认为理解为“共同海损”是错误的。首先从文字本身看，G/A租约中应当理解为governinglawandarbitration,即适用法律和仲裁。试想，如果当事人签订本条款的本意是为解决共同海损，那么不应当约定适用法律，而不约定理算规则。款且，Gencon94第12条.GeneralAverageandNewJasonClause中，已有规定：“GeneralAverageshallbeadjustedinLondonunlessotherwiseagreedinBox22accordingtoYork-AntwerpRulesandanysubsequentmodificationthereof.”。因此，把G/A为理解为“共同海损”完全不符合合同整体的解释。

笔者曾经多次就该条款的仲裁事项询问英国、香港、新加坡等地海事律师，对方均表示惊讶，认为这在英国法下毫无争议。中国部分法官的理解估计是源于把fixturenote的该条款孤立出来，没有结合“OthersasperGencon94，并据此联系Gencon94中的相关条款进行解释，因此得出错误结论，致使结果与国际惯例相违背。

3、“ifany”是否影响仲裁条款的效力。

“G/AarbitrationinHKandEnglishlawtobeapplied.”如果有效，“G/AarbitrationifanyinHKandEnglishlawtobeapplied”不应当被认定无效。

在上诉人武钢集团国际经济贸易总公司与被上诉人福州天恒船务有限公司、被上诉人财富国际船务有限公司还是货物运输合同纠纷管辖权异议一案中，最高人民法院的批复中认为因为有“ifany”，因此“这一约定是双方当事人对涉案纠纷提起仲裁时候的仲裁地点和所适用法律作出的特别约定，不构成双方间唯一的纠纷解决方式，并未排除诉讼管辖的观点值得商榷。

《联合国国际贸易委员会国际商事仲裁示范法》第七条对仲裁协议作如下定义：(1)“仲裁协议”是指当事各方同意将他们之间确定的契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独协议的形式。（Arbitrationagreementisanagreementbythepartiestosubmittoarbitrationallorcertaindisputeswhichhavearisenorwhichmayarisebetweentheminrespectofadefinedlegalrelationship,whethercontractualornot.Anarbitrationagreementmaybeintheformofanarbitrationclauseinacontractorintheformofaseparateagreement.）

从上述定义来看，仲裁协议当事人订立协议可以针对已经发生的争议，也可以针对可能发生的争议。众所周知，当事人在订立合同当时，并不确定将来是否一定发生纠纷并提交仲裁，也并非每一笔交易均会发生仲裁。因此“ifany”解读为如果发生争议，当事人应当将争议提交仲裁更为符合文字本身的涵义，而非“如果在诉讼和仲裁之间选择，可以选择仲裁，也可以选择诉讼或其他方式”，如果是按照后者解释，假如仲裁只是解决纠纷的方式之一，并没有排除其他途径，那么该条款完全是画蛇添足，毫无存在意义。

鉴于最高人民法院对题述仲裁条款的态度，加上最高人民法院对否认涉外仲裁条款效力所采取的审批制度[《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第一条：凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。]，租约当事人应当谨慎使用仲裁条款的措辞，尤其是境外当事人同境内当事人之间签订租约时，如果被申请人财产位于境内，仲裁协议在境内的效力尤为重要，否则可以面临境外生效仲裁裁决在境内无法得到承认和执行的尴尬局面。

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