一、境内居民设立境外特殊目的公司涉及的外汇登记

二、未依法办理“返程投资”登记的后果

三、未办理“返程投资”登记的境内IPO审核案例

四、红筹企业境内上市路径

五、总结

拟在境外上市的民营企业一般采用红筹架构，即由创始人在境外注册离岸公司，该类离岸公司系为上市目的而设立的控股平台，且一般未实际经营业务，因而被称为特殊目的公司（SPV，SpecialPurposeVehicle）。通过重组安排，将内资企业权益（包括股权和资产）注入特殊目的公司，并以该特殊目的公司为主体在境外上市。红筹架构下，注册地在境外、主要经营活动在境内的企业为红筹企业。除谋求境外上市机会外，还有一部分公司为享受外商投资税收优惠等目的，亦通过特殊目的公司在境内新设或并购外商投资企业。而对于设立境外特殊目的公司而言，创始人的外汇登记是关键的合规环节。目前，创始人外汇登记所遵循的主要规定是《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔〕37号，以下简称“外管局37号文”）。本文将主要依据外管局37号文，结合近年来境内IPO审核案例，简要整理创始人外汇登记常见问题及新政策下红筹企业境内上市的路径选择。

一、境内居民设立境外特殊目的公司涉及的外汇登记

根据外管局37号文，境内居民境外投资外汇登记是指境内居民以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制特殊目的公司，并直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称“外商投资企业”），据此向外汇管理局或其授权机构申请的外汇登记（以下简称“返程投资登记”）。

实际操作中，从特殊目的公司的设立目的、出资方式及登记时间点来看，创始人返程投资登记常见问题主要如下：

(一)登记主体

外管局37号文项下的返程投资登记主体为境内居民，含境内居民个人和境内机构。“境内居民个人”是指持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。境内居民个人以境内外合法资产或权益（包括但不限于货币、有价证券、知识产权或技术、股权、债权等）向特殊目的公司出资的，应办理境内居民个人特殊目的公司外汇登记。“境内机构”，是指中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织。境内机构在以境内外合法资产或权益（包括但不限于货币、有价证券、知识产权或技术、股权、债权等）向境外出资前，应到所在地银行申请办理境外直接投资外汇登记（ODI业务登记）。本文将仅讨论境内居民个人特殊目的公司外汇登记，而境内机构的ODI业务登记不在本文的论述范围。

(二)境内个人设立特殊目的公司应以境外融资为目的

《国家外汇管理局综合司关于印发资本项目外汇业务指引（年版）的通知》（汇综发〔〕89号，以下简称《外汇业务指引》）规定，境内个人设立特殊目的公司应以融资为目的，且从行业、规模、盈利能力、监管政策等角度看，这些境内企业具备潜在能力获得境外的股权或债权融资。虽然外管局37号文项下特殊目的公司设立目的是以投融资为目的，但是由于《境外投资管理办法》（商务部〔〕3号）及《企业境外投资管理办法》（发改委〔〕11号）均未制定境内居民个人直接境外投资的配套规则，结合《外汇业务指引》的相关规定，境内个人设立特殊目的公司必须满足境外融资的目的。仅为享受外商投资税收优惠或投资政策而设立的特殊目的公司，较难办理返程投资登记。

(三)出资方式

虽然外管局37号文及其附件允许境内居民个人以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资，但是在实际操作中，因为难以认定境外资产或权益的合法性，绝大部分登记项目仅以境内居民个人直接或间接所持股的境内公司作为其“合法持有的境内企业资产或权益”且目前不允许境内个人直接汇出资金用于特殊目的公司的设立（注册费用除外）。同时，《外汇业务指引》要求申请人在申请办理境外特殊目的公司登记之前，该境内个人已直接或间接控制了一家或若干家境内企业的股权，特殊目的公司未来拟以增资、并购等合法方式直接或间接控制该境内企业的资产或权益。

(四)登记时间点

境内居民个人办理登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但在登记完成之前，除支付（含境外支付）特殊目的公司注册费用外，境内居民个人对该特殊目的公司不得发生其他出资（含直接或间接装入境内资产或权益、境外出资）行为，否则按特殊目的公司外汇补登记处理。

对于境内居民个人以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，在境内居民个人向相关外汇局出具说明函详细说明理由后，相关外汇局按照个案业务集体审议制度审核办理补登记。对于涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行处理。

二、未依法办理“返程投资”登记的后果

就境内居民未按相关规定办理返程投资登记的，外管局37号文明确了需按《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称《外汇管理条例》）相关规定处罚：

据此，没有根据前述法律法规的规定办理返程投资登记的境内居民、境外特殊目的公司及外商投资企业，可能会由于涉嫌违反外汇管理规定而受到外汇管理部门的行政处罚甚至被追究相关刑事责任。

此外，依据《外汇业务指引》，“外商投资企业应在领取营业执照后及时到所属外汇分局（外汇管理部）辖内银行办理基本信息登记，取得业务登记凭证……申请人应如实披露其外国投资者是否直接或间接被境内居民（含境内机构和境内个人）持股或控制。如外国投资者被境内居民直接或间接持股或控制，银行在为该外商投资企业办理外汇登记时应在资本项目信息系统中将其标识为‘返程投资’。”实践中，近年来若外商投资企业的境外投资者穿透后受境内居民控制的，同时又未办理“返程投资”登记的，大部分银行将不予办理FDI（ForeignDirectInvestment，外商直接投资）登记，此类外商投资企业将在进一步向境外汇出利润或办理其他外汇业务时受到限制。

三、未办理“返程投资”登记的境内IPO审核案例

早期存在部分境内自然人设立特殊目的公司时未按规定办理返程投资登记，由外汇管理部门处罚后予以补办登记的情形，但是近年来，“先处罚，后补办登记”实践中存在较大难度。经检索近年IPO审核案例，未能完全符合“返程投资”形式要件的，相关外汇管理部门将不予办理外汇补登记。

(一)在设立特殊目的公司时已取得境外永久居留权，不纳入返程投资登记范围

国家外汇管理局综合司曾于年3月12日出具《国家外汇管理局综合司关于中国银行业协会外资银行会员所询问题的复函》（汇综发〔〕26号），明确就个人项下外汇业务，针对政策执行过程中，部分个人持有中华人民共和国护照并取得境外永久居留证，但未取得外国护照的情况，外汇管理局通过个人外汇管理办法实施问答(第一期)进行了解释：对于持中华人民共和国护照及境外永久居留证的个人按境外个人进行管理。此前，国家外汇管理局综合司于年7月15日出具的《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（汇综复〔〕64号），亦明确了中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。

综上，取得境外永久居留权的中国公民依据外管局37号文规定，属于同时持有境内合法身份证件和境外（含中国港澳台）合法身份证件的，视同境外个人管理，对于境外个人以其境外资产或权益向境外特殊目的公司出资的，不纳入境内居民个人特殊目的公司外汇（补）登记范围。

如根据Y公司（科创板，上市日期：年7月9日）披露的信息，Y公司前身系由Y控股出资设立的外资企业，公司设立时注册资本为1,万美元，由Y控股全额以现汇出资。Y控股系年8月11日在英属维尔京群岛注册成立的有限公司。审核过程中