目录

一、《自贸港法》之概述

二、《自贸港法》主要内容之理解与实践

1、海南自贸港的发展目标

2、领导与行政管理体制的改革

3、改革的自主权

4、行政区划的改革创新

5、立法的权限

6、清单的制定与管理权限

7、税费征收权限与改革

8、海南的离岸地位发展

导语

年6月10日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《中华人民共和国海南自由贸易港法》（下称：《自贸港法》或本法），是宣布对海南自由贸易港“基本法”式的立法。这虽不是我们第一次对海南未来发展的思考，但确是对海南具有里程碑式意义的探索与实践。

年《中英天津条约》的签署迫使清政府开放琼州在内的口岸后，近代的海南岛便开启对外开放的探索。后孙中山采张之洞之意见，在民国成立之初便发表《琼州改设行省理由书》，提出“海南固又甚富而未开发之地也”，并绘制洋浦港蓝图。但终因时局而未成行。彼时，民国时期初露“海南岛建设论”，阐言“倘能把它开发起来，以充实其实力，我国的疆土或可保无虞”。年邓小平提出，“如果用20年的时间把海南的经济发展到台湾的水平，就是很大的胜利”，中央政府于《加快海南岛开发建设问题讨论纪要》提出海南岛内免税进口物资政策，却引发影响深刻的走私事件；而年海南建省并划为经济特区后，又历经房地产风波，适逢亚洲金融危机，致使海南经济状况举步维艰。于是，年海南省提出国际旅游岛建设以期推动旅游服务，到年，于海南建省办经济特区30周年提出的海南自由贸易港（下称：海南自贸港）建设，将海南提升到了历史前所未有的“自由贸易”之高度。

现《自贸港法》的出台施行，以法律之形式明确了海南的初步发展定位，虽能为海南自贸港的探索确立基本方向，但海南将如何在这一基本法律下成为改革先行之地，或许实践的反馈尤为重要。

一

《自贸港法》之概述

本法共八章，分别为总则、贸易自由便利、投资自由便利、财政税收制度、生态环境保护、产业发展与人才支撑、综合措施与附则。其主要的内容与制度结构为：

二

《自贸港法》主要内容之理解与实践

1、海南自贸港的发展目标

《自贸港法》第二条：国家在海南岛全岛设立海南自由贸易港，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策和制度体系，实现贸易、投资、跨境资金流动、人员进出、运输来往自由便利和数据安全有序流动。

海南自由贸易港建设和管理活动适用本法。本法没有规定的，适用其他有关法律法规的规定。

《海南自由贸易港建设总体方案》（下称：《总体方案》）对海南提出了分阶段的目标：年初步建立自由贸易港政策制度体系，年自由贸易港制度体系和运作模式更加成熟，本世纪中叶全面建成具有较强国际影响力的高水平自由贸易港。

而本法第二条实际是落实了《总体方案》确定的分阶段发展策略，但目标确定之余，犹当对具体的要求进行明确与落实。以《海南省国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标纲要》（下称：《海南十四五纲要》）提出的年初步建成体系为例：

不难看出，现行已落实内容仍大多处在中央鼓励试点地区的改革范围，而海南的最终目标是建成具有较强国际影响力的高水平自由贸易港，这是与其他试点区域的根本差异。但或许因《自贸港法》仅是基于对海南独特、天然的地理优势的发展要求，而非对自由贸易港形态、地位之固定，故在本法中未出现关于自由贸易港的定义，对建设的最终呈效亟待明确。或许这一定义的缺失，不利于政府部门对目标的准确理解并确定改革的力度，影响社会公众与国际社会对海南自贸港的最终成效的判断。

2、领导与行政管理体制的改革

《自贸港法》第六条：国家建立海南自由贸易港建设领导机制，统筹协调海南自由贸易港建设重大政策和重大事项。国务院发展改革、财政、商务、金融管理、海关、税务等部门按照职责分工，指导推动海南自由贸易港建设相关工作。国家建立与海南自由贸易港建设相适应的行政管理体制，创新监管模式。海南省应当切实履行责任，加强组织领导，全力推进海南自由贸易港建设各项工作。

领导与行政管理体制改革是是保障海南自贸港建设与长续发展的重大且根本之前提。本法第六条规定“国家建立海南自由贸易港建设领导机制”，但仅作出“建设领导机制”与“相适应的行政管理体制”等模糊性规定。虽然该条突出了国家领导与调整的权限，但因海南自贸港建设的改革范围广、事项繁多，实践中均需与国务院及各部委机构建立沟通或审批机制。现地位的差异与机制不明确等因素，实则会导致改革推进所需的时间、程度等无法保证。实际上，因海南无具体改革权限，或许需事事向上申报、申请，等待决策。现如何建立起海南自贸港与国务院及各部委机构间合法、高效、有序、公开的工作或权限机制，既成为建设实践中需要回答的问题，也是海南自贸港受到保障或地位受到信任之前提。但本法对此规定似乎却过于原则性，未能具化。

3、改革的自主权

《自贸港法》第七条：国家支持海南自由贸易港建设发展，支持海南省依照中央要求和法律规定行使改革自主权。国务院及其有关部门根据海南自由贸易港建设的实际需要，及时依法授权或者委托海南省人民政府及其有关部门行使相关管理职权。

海南省政府是熟知海南具体特点的主体，也是海南自贸港建设的直接责任主体。本法第七条确系赋予并强调了海南“改革自主权”，但后款却是国务院及其有关部门根据“实际需要”授权或委托行使职权，这似乎与海南自贸港全方位的改革创新与先行原则不符。实践中，如何界定“实际需要”的主动权或许仍然由国务院及其有关部门掌握，致使海南主动行使改革权存在一定障碍。长久以往，是否会形成海南仅单等待国务院及其有关部门的授权或要求，不能自主能动地行使改革权，仍有待实践检验。况且，海南自贸港的建设实际分为封关前后两阶段，封关前如根据“实际需要”授权，或许可能尚利于海南发展自主改革动力不足之弊端，但封关后根据“实际需要”授权，似乎已经限制了海南自贸港的发展。

4、行政区划的改革创新

《自贸港法》第八条：海南自由贸易港构建系统完备、科学规范、运行有效的海南自由贸易港治理体系，推动政府机构改革和职能转变，规范政府服务标准，加强预防和化解社会矛盾机制建设，提高社会治理智能化水平，完善共建共治共享的社会治理制度。

国家推进海南自由贸易港行政区划改革创新，优化行政区划设置和行政区划结构体系。

根据《行政区划管理条例》，县、自治县、市、市辖区的设立、撤销、更名等均需由国务院审批。现行全国行政区划改革需要审批的数量过多，且国务院的行政规划审批权限仍未向下转移时，海南自贸港的行政区划改革能有多大幅度的调整与“创新”仍不得而知。现行行政区划的改革创新不仅是对领导职权、市县的扩大或界限的调整，而应当是因地制宜的结构或体系调整。如《海南省国土空间规划（-）公开征求意见版》在城镇空间格局上构筑“海澄文定”综合经济圈、“大三亚”旅游经济圈、绿色生态核心圈等。但如继续按现行的行政规划，中部绿色生态核心圈的白沙、琼中等地区在只能要求坚守绿色生态时，则必然导致经济发展迟缓，亦需融合发展；而东部因受鼓励开发建设政策之要求，经济水平发展较好，亦需带动发展。所以，现行的市县行政区划与管理很大程度上也构筑了经济发展不平衡的屏障，不利于各地理区域的协调与发展。但这也仅是行政区划改革的其中一个因素，海南的诸多地区的城镇化都仍处于起步阶段，城镇与墟的形成历史、人口、优势、发展模式、走向等都应当作为行政区划的调整的重要考量。

5、立法的权限

《自贸港法》第十条：海南省人民代表大会及其常务委员会可以根据本法，结合海南自由贸易港建设的具体情况和实际需要，遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则，就贸易、投资及相关管理活动制定法规（以下称海南自由贸易港法规），在海南自由贸易港范围内实施。

海南自由贸易港法规应当报送全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；对法律或者行政法规的规定作变通规定的，应当说明变通的情况和理由。

海南自由贸易港法规涉及依法应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律或者由国务院制定行政法规事项的，应当分别报全国人民代表大会常务委员会或者国务院批准后生效。

在《自贸港法》颁行前，海南省人大及其常委会的立法权可以分为两类:一是地方性法规的制定，即根据《立法法》第七十二条、第七十三条规定，海南为执行法律、行政法规的规定或针对地方性事务，制定的地方性法规；二是经济特区法规的制定，即根据《全国人民代表大会关于建立海南经济特区的决议》和《立法法》第七十四条、第九十条等规定，海南根据具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定的法规。经济特区的立法主要是对法律、行政法规作变通性规定，而非直接创设或制定应属于法律规定的事项。但根据《立法法》第八条，“贸易、投资及相关管理活动”的创新可能已均涉及需制定法律或行政法规的情况。依本法之规定与理解，不论在法律或者行政法规是否已经实际制定，只要符合相应基本原则的，海南自贸港在“贸易、投资及相关管理活动”范围内都能直接制定有关法规，对贸易、投资等方面事务或制度的直接创设，而毋需再考虑对应需要变通的内容。现赋予海南第三类立法权是相对于经济特区立法的突破，亦是促进建设之关键。

但如何推动中央立法权有效、充分地下放，明确中央立法权与海南地方立法权的关系应当是本次立法的关键使命之一。但从现行规定而言，海南自贸港的立法创新事宜可能均会在涉及法律或行政法规的立法事项，制定自贸港法规实际都需经过批准，地方的自主立法权限相对局限；且在全国人大常委或国务院批准过程中，可能不仅对是否遵循宪法与法律、行政法规原则进行审查，亦会对法规是否符合海南自贸港实际情况进行审查。长此以往，地方立法权的积极性或海南自贸港的改革创新进度是否会受到阻碍仍有待检验。

6、清单的制定与管理权限

本法第十三条、十七条、十九条、二十条、二十八条等均明确了进出口货物、跨境服务贸易、外商投资、市场准入、进口征税等均实行清单式管理。但该些清单的制定等均需“国务院有关部门会同海南省制定”。从改革方向上，正负清单式管理或许确能清晰开放范围标准；且在制定目的上，海南的开放度不是在其他全国版、经济特区版或自贸试验区版清单范围内参照，而是需要高于全国其他任何地区的清单开放水平，并能在国际开放程度上提出突破性的清单式管理。但本法现行规定的“会同”，能表明的清单制定权限依然由国务院有关部门掌握，海南实际未掌握主动权，甚者依然还是由国务院有关部门负责并代海南制定清单，再要求海南予以执行之情况。这似乎已与中央推行简政放权之目的相违背，且清单管理与海南自贸港推进幅度时刻息息相关，海南可能更需要灵活的清单制定管理权限，这或是发展中不能回避的。

实际上，如“岛民免税”计划的商品目录、额度等正拟定中，但或许在与国务院各部委“会同”时，可能正历经多次磋商、修改，才导致至今仍未能确定；或许确定时商品类别、消费额度等亦会有较大程度的限缩。所以，在现行清单的开放程度已经到达了其他地区开放的极限范围时，海南所要做的是主动突破现有范围与结构的权限，在海南自贸港内形成自主有效的合力推动；如再“会同”各部门制定可能不符合建设海南自贸港的效率，降低改革实践的主动性。

7、税费征收权限与改革

1）政府性基金的改革

第二十六条：海南自由贸易港可以根据发展需要，自主减征、免征、缓征除具有生态补偿性质外的政府性基金。

《全国政府性基金目录清单（年）》中关于政府性基金涉及海南地区征收的有12项，其中高等级公路车辆通行附加费仅由海南收取。该费用是海南率先进行的公路养路费、过桥费、过路费和公路运输管理费四费合一的改革结果，即海南高速公路等不设收费点，全部于油汽销售中征收。但该改革似乎已经限制了现行海南自贸港的建设需求。

如海南“计划于年前后实现全岛汽车清洁能源化”的战略，但现行新能源汽车不在车辆通行附加费征收范围之内，新能源汽车与车辆通行附加费用的衔接尚未能确定。况且，现行车辆通行附加费是在销售油汽环节征收且主要用于高速公路建设，对不使用高速公路的机动车辆确系显示公平，并增加在海南地区生活、旅游的成本。海南省交通运输部门在答复此类问题中提到，其正在研发北斗定位功能以实现定向征收。然而，该费用的继续征收似乎已对旅游服务推广、海南自贸港的建设产生了一定阻碍。但现《自贸港法》仅赋予权限而未明确具体的政府性费用、基金改革目标，导致实践中海南可能难以把握费用是否能减征或免征之标准。

2）税收体制的改革

第一，税制的简化改革：以香港特别行政区作为参照，根据《税务条例》、《应课税品条例》等之规定，香港现行主要税种有利得税、薪俸税、物业税，且仅有酒类、烟草、碳氢油类及甲醇等四类应课税品需要缴纳关税、消费税款，对于其他商品已经不存在中间流转税等。本法二十七条提出在“全岛封关运作时”，将增值税、消费税、车辆购置税、城市维护建设税及教育费附加等简并征收销售税；“全岛封关运作后”，进一步简化税制。但在税制改革实践中，征收销售税如何对“零售环节”、征缴主体、征税范围、税率等的确定仍然是横在眼前需评估的难题。或许可以预估，如要确保财政收支基本平衡这一基本前提，税制改革从增值税的每一环节征收转变为零售环节一次性征收，最终确定的税率可能不会偏低，且可能针对不同产品类别确定不同的销售税税率，销售税是否能实际减少税负与海南自贸港内的生活、经营成本仍有待实践。

但海南自贸港销售税仍然是商品的流转税，征收销售税应当只是作为改革中期的一个过渡性安排。海南自贸港税制改革的最终目标应是以免征中间流转税为原则，征收为例外。因此，如何保障政府部门对于税收财政的合理利用、监管，让海南自贸港内的主体充分享受获利或许是至关之点。

第二，所得税等税收法定：本法在第三十条明确“实行企业所得税优惠”、“实行个人所得税优惠”。但实际上《总体方案》中已经明确了企业所得税与个人所得税均不超过15%，可见所得税税率之改革已明确了最高的税率，也是海南自贸港建设之根本安排。但本法并没有对所得税的税率进行确定，仅表明“优惠”，也未明确最终税收方向，或多或少会对税收稳定性、市场预期及海南自贸港国际地位等造成影响。

且，本法虽要求进行税制改革，但授权立法内容又仅规定“就贸易、投资及相关管理活动制定法规”，未明确有对税种、税率与征管等事宜的授权立法。现对于所得税税率或者对于销售税的简并税制改革，与立法安排是否会产生矛盾。如果由地方性法规确立，是否符合税收法定原则或《立法法》规定等可能是需要考虑的首要问题。

第三，税制改革的补贴认定：在税制改革时，出口或与内地衔接时如何国际合规也是海南自贸港或我国将要面临的新挑战。本法第二十九条提出由海南自贸港的出口征收出口关税，进入内地的，原则上按照进口征税，但“对鼓励类产业企业生产的不含进口料件或者含进口料件在海南自由贸易港加工增值达到一定比例的货物，免征关税”。本法部分参照了与香港、澳门的《关于建立更紧密经贸关系的安排货物贸易协议》确定了特殊的“原产地规则”，但却只在海南自贸港出口到内地适用，对出口其他国家和地区仍根据双边或多边协议确定。所以，在海南自贸港国际地位未明确时，且本法亦未赋予其关税等领域独立签订国际协议的权限的情况下，现已在一国内作出了不同税制安排，出口亦作出不同地区的区分。所以，货物由海南自贸港进入内地时是否存在被视为境外货物的进口，而非被认为属于进入“二线”的可能，有待国际社会的明确。

在此种情形下，《自贸港法》限定“鼓励类产业”与进口料件“增值超过一定比例”的货物进入内地享有相应优惠，未普遍适用自贸港内的所有企业，未确立真正的原产地规则。根据《补贴与反补贴措施协定》第2.1条：“为确定按第1条第1款规定的补贴是否属对授予机关管辖范围内的企业或产业、或一组企业或产业”、第3.1条：“（b）视使用国产货物而非进口货物的情况为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴”等规定，《自贸港法》税制改革后的衔接是否可能已被视为要求货物需要含有当地材料一定比例要求的进口替代安排，属于《补贴与反补贴措施协定》进口替代补贴而违反协定及国际惯例等仍有待实践与解答。

8、关于海南的离岸地位发展

国务院在关于介绍《自贸港法》的新闻发布会上，多次强调不让海南自贸港成为“避税天堂”，但该解答内容似乎与离岸之要求差之甚远，亦或是对税收制度的创新、开放的误解，未能与漏税、偷逃税等违法行为相区分。企业的现代化治理是在市场竞争化的环境下突破与创新，应当秉持在合法或不被禁止范围内的行为即应受到鼓励之营商原则，包括运用相应的税收制度等与市场及监管部门形成良性互动；且，从长远的发展目标上看，国际市场主体能青睐海南的原因应当是开放与包容创新。所以，海南自贸港需要明确强调并禁止的应当偷逃漏税等违法行为，而反对“避税”的表述似乎与离岸地位的确定格格不入。

离岸地位的确定核心在于离岸公司。如英属维尔京群岛（BVI）等著名离岸法域设立的离岸公司与一般公司的差异即体现在税收与管理上。而海南从地理位置上界定确是离岸的，但现行在海南设立的公司，其地位与离岸公司地位亦相差甚远。虽然早在我国《公司法》颁行之前，海南省即颁行《海南经济特区股份有限公司条例》率先规定了公司“优先股”的制度，然而这对确定离岸公司地位微不足道。在国际投资活动上，离岸公司因该等行业或行为在内地等存在准入限制或禁止，不能直接投资或经营，而采用离岸的间接控制结构，阻断外国资本与内地公司之间直接的法律联系；且，融资或许才是离岸公司的追求与发展的目的，如内地公司境外直接上市融资，需要符合上市地与国内的双重监管，且国内现存严格的外汇管制亦使得内地企业望而却步。而依托有内地企业设立离岸公司，并由离岸公司通过股权或协议等方式取得控制权进行境外间接上市；且离岸法域又赋予的外汇出入自由等一系列开放安排，亦能让企业蓬勃发展。

但海南自贸港的建设并非要一味照搬离岸区域之制度。在依托内地庞大市场时，如何让内地红筹企业先行考虑海南自贸港或许是可行举措。但现行《自贸港法》等的规定似乎依然让红筹企业难以选择。如在红筹企业选择海南自贸港“回归”时，在海南自贸港内设立的企业在A股上市仍需符合持续经营三年以上，对收购重组构成同一控制亦需要再运行一个会计年度；且境外公司将持有的境内公司股权转让给海南自贸港公司，依然能产生较高所得税税负；甚者，在现有实质运营条件上，根据《关于海南自由贸易港企业所得税优惠政策的通知》、《国家税务总局海南省税务局关于海南自由贸易港企业所得税优惠政策有关问题的公告》等规定，需对企业生产经营、人员、账务、财产等实施实质性地“全面管理、控制”，主营业务60%以上需来源鼓励类产业目录，并留存备查企业实质性运营的情况说明，与相应占比说明等。所以，现行海南自贸港对红筹企业“回归”的选择时似乎已提出了过多的前提要求，勿言外汇管理等其他限制。

放诸于长远进程的海南自贸港建设，本文仅是对《自贸港法》的初步理解，仅窥其一斑，尚余诸多在本法颁行后需实践之事项。不可置否，《自贸港法》的颁行对于海南而言具有毋庸质疑的进步意义。但本法在具体实践上，如何能保障海南能初见开创性成效，终惠及海南各个个体，甚者及于整个国家，应是成为中央与海南共同面对的革命性挑战。

或许海南岛的建设亦需践行如“琼崖改特”这历史惊鸿之要求：“不仅仅着眼于历史之事实，不仅仅着眼于国势之现状，尤当开阔心胸，着眼于中国将来实业之发展”。

*於此，亦感谢深圳办公室李泽宇对本文的帮助。

参考资料

1.国务院新闻办发布会介绍海南自由贸易港法有关情况(